2015年報(bào)刊征文淺析我國應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為

　　【摘 要】物權(quán)行為理論肇始于德國法儒薩維尼對法律行為理論的再發(fā)展，是一項(xiàng)存在較多爭議的法律制度。在我國，隨著制定民法典進(jìn)程的加決，對此問題的研究也更加的深入，并對是否應(yīng)采用物權(quán)行為理論產(chǎn)生了兩種對立的觀點(diǎn)。

　　【關(guān)鍵詞】物權(quán)行為　債權(quán)行為　處分行為　負(fù)擔(dān)行為

　　物權(quán)行為為德國法上之重大理論，雖學(xué)者對這一概念的存在必要性意見不一，但其業(yè)已被采為德國民法體系中的一基本概念。作為其重要組成部分的獨(dú)立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎(chǔ)。在我國，隨著民法典制定進(jìn)程的加快，對是否采取物權(quán)行為理論，產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臓幷?，《物?quán)法》頒布后，在立法上也并沒有對此問題做出明確的規(guī)定。因此，對物權(quán)行為理論本身的討論，應(yīng)有更深人之必要。

　　一、爭論

　　(一)對物權(quán)行為的質(zhì)疑，其理由大致概括如下:

　　1.認(rèn)為物權(quán)行為過于抽象，乃極端法律抽象思維的產(chǎn)物。在這種思維模式下，如買賣等簡單的交易行為被分割成三個(gè)部分，即一個(gè)債權(quán)契約，兩個(gè)物權(quán)契約。一般人在作成買賣等行為時(shí)，絕無可能認(rèn)識到這一點(diǎn)，故實(shí)在是對現(xiàn)實(shí)生活的凌辱?；鶢柨?Gierke)在《民法典的起草和德國法》中對此抨擊最甚。

　　2.對交易安全的不利。承認(rèn)物權(quán)行為，由此進(jìn)而承認(rèn)在買賣等行為中的物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性，這使得當(dāng)其原因行為，即債權(quán)行為被撤銷時(shí)，原所有權(quán)人不能基于其所有權(quán)而為物上返還請求權(quán)，而只能依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€其所有權(quán)，地位上降為普通債權(quán)人。這對原所有權(quán)人的保護(hù)甚為不周，且違背了交易的公正性。

　　3一認(rèn)為是否應(yīng)承認(rèn)物權(quán)行為(可以說是否應(yīng)建立物權(quán)行為理論)，根源于對物權(quán)移轉(zhuǎn)行為性質(zhì)的定性。應(yīng)認(rèn)為物權(quán)移轉(zhuǎn)行為的事實(shí)行為屬性，以此來避免物權(quán)行為理論中的矛盾。

　　4.物權(quán)行為過于抽象和玄妙，為一般人所難以理解和掌握。我國不少學(xué)者對此懷有疑慮。

　　(二)與此相對的，認(rèn)為有必要承認(rèn)物權(quán)行為的學(xué)者認(rèn)為: 1.使法律行為的概念更趨完善和精致，解決了一些以物權(quán)變動為直接目的的法律行為的性質(zhì)問題，從而使物權(quán)和債權(quán)體系清晰，共同支撐著民法的兩翼平衡。

　　2.承認(rèn)物權(quán)行為，則在買賣等行為中，引起物權(quán)變動的應(yīng)該是債權(quán)行為之外的獨(dú)立的物權(quán)行為，進(jìn)而再將物權(quán)行為無因化，即債權(quán)行為無效，并不導(dǎo)致所有權(quán)的移轉(zhuǎn)發(fā)生效力。這樣，交易安全就得到了保護(hù)。而善意取得制度對交易安全的保護(hù)，則存在如何確定善意存有很多疑難問題，不如抽象原則對此解決的合理。

　　3.物權(quán)行為的理論解釋了物權(quán)公示的“公信力”，即物權(quán)為何必須公示并能在公示后取得對抗任意第三人的效力的問題。

　　4.一些新產(chǎn)生的法律制度，如所有權(quán)保留、擔(dān)保讓與等現(xiàn)代化的擔(dān)保制度必須依靠抽象的物權(quán)行為理論才能合理地建立和解釋。而抽象的不動產(chǎn)物權(quán)擔(dān)保比附隨性擔(dān)保對債權(quán)人具有優(yōu)越性。

　　對此問題的討論，似可遵循如此思路:物權(quán)與債權(quán)概念的界定為如何?是否應(yīng)嚴(yán)格遵循?兩概念對民法之體系構(gòu)成有何影響?其影響有何理論意義和實(shí)踐效用?取得(或變動)物權(quán)與取得債權(quán)是否可以用同一種方式(債權(quán)行為)?如果用同一種方式，其內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)和缺陷是什么?用不同的方式(債權(quán)行為、物權(quán)行為)來取得不同的權(quán)利，其優(yōu)點(diǎn)和缺陷又是什么?比較兩者，并考慮其他因素(包括社會發(fā)展、裁判適用、法學(xué)教育功能等)，得出以何者較優(yōu)之觀點(diǎn)。當(dāng)然，只是何者在現(xiàn)有社會發(fā)展與吾輩可能預(yù)見之社會發(fā)展下，為較有利之制度而言，至于要下一絕對之肯定結(jié)論，實(shí)為無科學(xué)及必要性可言。

　　二、分析與檢討

　　(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為

　　在歐洲大陸，基于羅馬法的傳統(tǒng)，至19世紀(jì)完成了以所有權(quán)為中心，加上用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)行為和作為事實(shí)狀態(tài)的占有所組成的抽象的物權(quán)法體系。與此相應(yīng)的，契約也被視為發(fā)生債權(quán)債務(wù)的原因之一，與不當(dāng)?shù)美?、無因管理和侵權(quán)行為構(gòu)成更為抽象的債權(quán)法體系。因此，物權(quán)法和債權(quán)法是在一定的歷史條件下被規(guī)定和形成的東西。

　　物權(quán)和債權(quán)之區(qū)別有:1.權(quán)利的對象不同。表現(xiàn)在債權(quán)乃對于特定人要求其為或不為一定行為之權(quán)利，物權(quán)乃直接管領(lǐng)其物之權(quán)利。2.權(quán)利的效力不同。債權(quán)具有平等性，對同一債務(wù)人發(fā)生的數(shù)個(gè)債權(quán)，其效力一律平等，不發(fā)生誰為優(yōu)先的問題。而在一個(gè)物上發(fā)生數(shù)個(gè)物權(quán)，則以先發(fā)生者有優(yōu)先權(quán)。3.效力的強(qiáng)弱不同。物權(quán)效力強(qiáng)于債權(quán)效力。表現(xiàn)在擔(dān)保物權(quán)上甚為明顯。4.權(quán)利行使不同。物權(quán)有追及權(quán)，債權(quán)則無。債權(quán)不能對債務(wù)人外的第三人主張權(quán)利?？梢妭鶛?quán)與物權(quán)，前者較為動，后者較為靜，后者為前者之歸宿，前者又生新的后者。周而復(fù)始，循環(huán)不斷，共同服務(wù)于人民之生活、社會之發(fā)展，意義至巨!

　　(二)物權(quán)權(quán)利變動以何為引擎

　　1.鑒于權(quán)利的性質(zhì)不同，必然影響發(fā)生權(quán)利變動的意思表示的性質(zhì)和內(nèi)容不同。既然是不同性質(zhì)的意思表示，則應(yīng)以不同性質(zhì)之法律行為為之，實(shí)為邏輯上的必然結(jié)果。2.若用同一種引擎來同時(shí)發(fā)動債權(quán)和物權(quán)的變動，或認(rèn)為其中一種權(quán)利(物權(quán))變動系另一種權(quán)利變動的當(dāng)然結(jié)果，那么在兩者都存在的情況下尚為可以，但在只存在一種權(quán)利變動的情況下(如所有權(quán)的拋棄、抵押權(quán)的設(shè)定、德國法上的土地債務(wù)的設(shè)立契約等)，就難圓其說。3.法律上之概念，由于裁判適用的需要、法典穩(wěn)定性、適用廣泛性、包容新的社會狀況的需要、透晰復(fù)雜社會關(guān)系的需要，都決定了對紛繁的社會現(xiàn)象做抽象整理的要求。

　　故法律概念為現(xiàn)實(shí)社會之無變動而徑直使用者，極為罕見。債的概念乃為要求債務(wù)人為(或不為)一定的行為。如買賣行為中的債權(quán)，即為要求債務(wù)人履行作成物權(quán)變動(所有權(quán)移轉(zhuǎn))的意思表示并為交付而使債權(quán)人取得標(biāo)的物的所有權(quán)的行為。從普遍心理上來分析，我們通常認(rèn)為最近發(fā)生的合意才是最有效的。正如我們只有當(dāng)接受標(biāo)的物的交付(在不動產(chǎn)則為登記)時(shí)，才認(rèn)為對方在交付那一剎那所具有的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示(通常為默認(rèn))是終局有效的一樣。(很多學(xué)者認(rèn)為交付所具有的移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的意思表示是擬制的，但恰恰相反，任何思維正常的人在作成這樣一個(gè)行為的時(shí)候都一定會有這種默認(rèn)形式的意思表示的)這不正說明了區(qū)分物權(quán)合意的獨(dú)立存在性嗎?這不正符合了債權(quán)僅僅產(chǎn)生履行一定行為的義務(wù)，而直接產(chǎn)生物權(quán)變動的，是應(yīng)該為物權(quán)行為嗎?4.社會之漸變，交易之日趨頻繁，產(chǎn)生了愈來愈多的新型權(quán)利。蓋觀察之，乃物權(quán)與債權(quán)之日益配合共同適應(yīng)交易需要之結(jié)果。如在最高額抵押中，擔(dān)保物權(quán)不依債權(quán)而存在。蓋不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，此問題實(shí)難解決。其他如保留所有權(quán)買賣等，也并非簡單的用債權(quán)行為理論可以解決。5.承認(rèn)物權(quán)行為理論，使法律行為的概念得到了充實(shí)，作為與權(quán)利并列的民法中兩個(gè)最核心要素之一的法律行為概念得到精致化和科學(xué)化，到底會有多少積極意義(理論上和實(shí)務(wù)上)，殊值重視。作為社會科學(xué)，同樣需要體系與概念的精確化(此非概念法學(xué)之傾向)。有些學(xué)者認(rèn)為這種抽象具有極端化的思維，從上面的分析可以看出此言難以成立。

　　(三)對批評物權(quán)行為理論所持理由的反批評

　　1物權(quán)行為為捏造之產(chǎn)物，嚴(yán)重歪曲了現(xiàn)實(shí)生活過程，對于法律適用有害無益。對于捏造一詞，似有疑問。捏造，乃無事實(shí)而假造事實(shí)。舉個(gè)典型例子，民法中的“法人”概念，其有多少抽象成分，應(yīng)無疑問。其擬制性之強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過物權(quán)行為。但法人概念能發(fā)展成為民法之重要概念，理由何在?關(guān)鍵在于其適應(yīng)了社會現(xiàn)實(shí)之需要。由此可見，物權(quán)行為只要能適應(yīng)法律發(fā)展、社會演化之需要，同樣可以被采用。況且，物權(quán)行為的提出也是建立在法律行為的合理理論上的，是法律行為概念的一個(gè)再發(fā)展，無捏造可言。

　　2.認(rèn)為物權(quán)行為理論中的無因性理論不利于保護(hù)交易安全，進(jìn)而認(rèn)為我國立法不應(yīng)采此理論。這一點(diǎn)需要澄清。首先，薩維尼創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為無因性理論，是具有保護(hù)交易安全的第一人的意圖的。另一方面，善意取得本身的建立還是需要解決很多問題的(如善意如何確定，要求原所有人舉證受讓人為非善意，也非易事，而且訴訟上要加人裁判者的一定主觀判斷，也有疑慮。雖然理論上符合交易正義公平的精神，實(shí)踐上仍然有諸多困難需要克服)。在此，應(yīng)該說明另一點(diǎn)，即使不采無因原則，也不能因此而否認(rèn)物權(quán)行為的重要性。因?yàn)闊o因性只在物權(quán)變動中有債權(quán)行為這一原因行為存在的情況下討論，才有意義。其只是整個(gè)物權(quán)行為理論中的一個(gè)部分(我個(gè)人認(rèn)為同樣不能算是決定物權(quán)行為存廢的部分)。欲否定無因性進(jìn)而否認(rèn)我國應(yīng)不采物權(quán)行為概念，是不科學(xué)的。

　　3,還有學(xué)者提出，正如物權(quán)行為可以直接發(fā)生物權(quán)變動的法律行為，那么人們不禁要問，既然一個(gè)完全獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為可以直接發(fā)生物權(quán)變動，那么人們意欲發(fā)生物權(quán)變動時(shí)，徑直一個(gè)物權(quán)行為不就得了，再搞一個(gè)債權(quán)行為干什么?我認(rèn)為:在例如即時(shí)交易中，完全可以只發(fā)生一個(gè)物權(quán)行為，而不認(rèn)為還存在一個(gè)債權(quán)行為。因?yàn)樵谶@時(shí)人們關(guān)注的只是即時(shí)的取得所有權(quán)，不再需要存在一個(gè)以履行一定行為(移轉(zhuǎn)所有權(quán))為內(nèi)容的債權(quán)行為，只需直接發(fā)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意(物權(quán)合意)就可以了。這在理論和實(shí)踐上都是合理成立的。

　　4.認(rèn)為物權(quán)行為違反了意思自治的精神，因?yàn)閮H僅有物權(quán)的合意并不發(fā)生物權(quán)變動的法律后果，物權(quán)行為合意與登記或交付這些法定要件相結(jié)合才能發(fā)生物權(quán)變動。需要說明的是，正因?yàn)槲餀?quán)自身的特點(diǎn)，才要將登記或交付作為其生效要件，只有具備了這些生效要件，才能發(fā)生物權(quán)的變動。生效要件是對法律行為效力的社會評價(jià)，多基于社會政策，公平正義而規(guī)定，比如要式合同，不僅要有債權(quán)合意，還要有書面才能成立或生效一樣，不是同一道理嗎?還有一個(gè)觀點(diǎn)，是認(rèn)為登記機(jī)關(guān)的審查限制了意思自治，不屬于意思自治的范疇。這個(gè)看法也是值得商榷的。如上面所說，鑒于物權(quán)(特別是不動產(chǎn))的特殊性，國家對私人的意思自治進(jìn)行一定程度的干涉和限制是完全有必要的。絕對的意思自治是不適應(yīng)社會發(fā)展要求的。況且，這種干預(yù)應(yīng)為何種范圍，何種程度，何種方式，都是可以合理規(guī)范的。并不能說只要是干預(yù)就一定破壞意思自治。

　　(四)小結(jié)

　　1.物權(quán)行為理論，雖其創(chuàng)立者薩氏乃集中基于買賣這一典型行為中加以抽象和論證，但其應(yīng)具有的內(nèi)容，絕不限于此優(yōu)因性)。其對法學(xué)理論之貢獻(xiàn)，也應(yīng)作更廣泛之討論和認(rèn)識，不能以偏概全。對無因性原則之檢討，也應(yīng)作更全面和客觀之分析，因?yàn)閱栴}并非已蓋棺定論。

　　2.物權(quán)行為理論，對于法學(xué)發(fā)展貢獻(xiàn)至巨，對于我國日益深化的市場經(jīng)濟(jì)來說，應(yīng)當(dāng)大膽采用此理論。當(dāng)然，這并不阻礙對其的深人檢討和對其的改造完善，建立起具有時(shí)代特征的物權(quán)行為理論。

　　3.理論的科學(xué)性與通俗性之間，的確存在著矛盾。蓋科學(xué)乃現(xiàn)實(shí)之總結(jié)與提煉，滲人抽象思維才能進(jìn)行本質(zhì)觀察。故經(jīng)抽象之理論與現(xiàn)實(shí)具有一定程度的脫節(jié)性，是客觀存在的。然正如科學(xué)之掌握與運(yùn)用，多為科學(xué)家之事務(wù)一樣，法律的裁判乃掌握于具有相當(dāng)法律科學(xué)知識的法官之手。對其來說，具有抽象性應(yīng)不成為理解上的難題，基于科學(xué)理論作成正義之裁判才是問題的關(guān)鍵。當(dāng)然，這并不妨礙法律知識之普及，惟此需要相當(dāng)之過程而已。

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