最權(quán)威的論文發(fā)表網(wǎng)當(dāng)前民意審判

　　【摘要】現(xiàn)代民意可以區(qū)分為大眾民意和法律民意兩大類，涉案民意是大眾民意之一種。“審判當(dāng)考量民意”這一主張中的民意是所謂涉案民意。作為大眾民意一種之涉案民意所具有的多元性、易變性、非理性、易受操縱性、案后性等特點(diǎn)決定了涉案民意不應(yīng)當(dāng)成為審判的依據(jù)。在現(xiàn)代，民意審判違反法治原則，具有違法性。學(xué)界主張的民意審判的理由都經(jīng)不起法理上的推敲。能否依民意審判其實(shí)是個(gè)審判元規(guī)則問題。審判元規(guī)則是終極意義上的“選擇審判規(guī)則”的元規(guī)則。人類司法史上的審判元規(guī)則經(jīng)歷了民意審判、法律優(yōu)先、法律唯一三個(gè)階段。改革開放以后，我國無論在法律上還是在理論與審判實(shí)務(wù)上都已經(jīng)確立了法律唯一的審判元規(guī)則。我們現(xiàn)在面臨的任務(wù)是如何貫徹十一屆三中全會(huì)的改革開放精神，進(jìn)一步落實(shí)這一現(xiàn)代審判元規(guī)則。

　　【關(guān)鍵詞】民意 審判 元規(guī)則

　　不知從何時(shí)起，民意審判日益取得了相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)共識(shí)。[1]筆者的這一判斷是基于以下四條理由：一是在司法實(shí)務(wù)中民意審判成為法官的傾向性選擇;二是有的法院正在努力將依民意判決常態(tài)化，一些法院正在總結(jié)相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，民意審判已成為法院內(nèi)的“行政指向”性傾向;[2]三是主流輿論導(dǎo)向民意審判，表揚(yáng)優(yōu)秀法官、總結(jié)工作經(jīng)驗(yàn)等都離不開彰顯民意審判;四是學(xué)界呼應(yīng)者甚眾，質(zhì)疑者蓋寡。[3]民意審判的正當(dāng)性似乎已經(jīng)沒有討論的必要，民意審判正在成為中國司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我國自己的法典又不免使人疑竇眾生?！缎淌略V訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條都明明白白地規(guī)定訴訟“必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。莫非三大訴訟法都錯(cuò)了?即使是錯(cuò)了，也應(yīng)當(dāng)由人大來修改法律，而不是由法官來“修改”啊!判決依據(jù)問題是個(gè)“審判元規(guī)則”問題，它關(guān)乎中國法律實(shí)效及社會(huì)主義法治國家建設(shè)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待。本文試圖從審判元規(guī)則的角度切入，從厘清基本用語開始展開討論。

　　一、民意、大眾民意、法律民意、涉案民意

　　“審判當(dāng)依據(jù)民意”這一論題的關(guān)鍵之處是何謂“民意”，對(duì)這一至關(guān)重要的前提性問題，人們并沒有認(rèn)真厘定。文獻(xiàn)檢索的結(jié)果表明，論者是在“民眾意愿”、“大眾意愿”、“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”這一用詞的。因?yàn)檫@里的大眾民意是針對(duì)個(gè)案的，所以實(shí)際上是大眾民意中的“涉案民意”(或“涉訴民意”)。

　　一份學(xué)術(shù)會(huì)議文件對(duì)涉案民意的定義是：“涉訴民意是社會(huì)民眾以樸素的正義觀為出發(fā)點(diǎn)，以樸素的善惡、對(duì)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，基于道德倫理要求，對(duì)司法審判工作與個(gè)案工作和個(gè)案裁判作出評(píng)價(jià)，所形成的一種普遍性的民眾意愿。”這一定義有許多空泛的定語，落腳點(diǎn)還是“民眾意愿”。從作者列舉的民意表現(xiàn)形式來看，除了有權(quán)人物的意見、習(xí)慣性、自治性規(guī)范以外，其主要表現(xiàn)形式還是輿論。[4]習(xí)慣性、自治性規(guī)范明顯不屬于“涉案民意”——因?yàn)樗窍扔诖龥Q案件存在的，人大代表與政協(xié)委員的意見、建議、議案等當(dāng)然也不是民意，最多只是判斷民意的一個(gè)因素。除去這兩類，民意只能是輿論或者“民眾意愿”或“民眾意見”。更有些學(xué)者將民意與法律對(duì)立，提出一種法律與民意“二元主義”的認(rèn)識(shí)論。[5]民意的另一種含義是與“民意機(jī)關(guān)”相關(guān)的，這里的“民意”指議會(huì)(在中國指人民代表大會(huì))的意見或決定。權(quán)威的馬克思主義法學(xué)家、曾任內(nèi)務(wù)部部長和最高人民法院院長的謝覺哉的用法具有權(quán)威性：他是將“民意機(jī)關(guān)”與“司法機(jī)關(guān)”相對(duì)稱的，可見他的民意是指人民代表大會(huì)(請(qǐng)注意，不是哪一個(gè)人大代表意見)的意思表示，當(dāng)然主要是指法律表現(xiàn)。[6]在現(xiàn)代民主通識(shí)中，立法機(jī)關(guān)是“生產(chǎn)”民意(法律)的機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)是依民意(法律)審判的機(jī)關(guān)。因此，在“法律就是民意”這個(gè)意義上說，司法考量民意的正當(dāng)性是不言而喻的。但是顯然時(shí)下“民意審判”不是在這一意義上使用“民意”這一用語的。

　　這告訴我們，中文“民意”一詞可以用來表達(dá)兩個(gè)完全不同的概念：“公眾意見(public opinion)”(民眾意見或輿論)和“人民意志(the will of the people)”。

　　作為公眾意見的民意，是一種意見(opinion)，它只是一種態(tài)度，是指人們針對(duì)某個(gè)特定的論題的意見、觀點(diǎn)、態(tài)度和看法中占主導(dǎo)地位的意見。它為某一團(tuán)體中大部分人所堅(jiān)持或表示，它就是我們?nèi)粘Ｋf的輿論。輿論并非必須是大多數(shù)人的意見，但卻是某個(gè)重要群體所持有的意見，盡管可能是少數(shù)人。民意必須區(qū)別于專業(yè)意見，如醫(yī)生在方法上的觀點(diǎn)。在某些論題上，也許不可能發(fā)現(xiàn)公眾輿論，僅有某個(gè)特殊階層的共同意見。在有些論題上可能形成強(qiáng)烈的、廣泛的支持意見，而在另一個(gè)時(shí)候卻是很少、甚至不存在共同意見。在許多議題上，往往同時(shí)存在兩種或更多的相矛盾的公眾輿論。沃克特別指出：“有關(guān)法律事務(wù)的公眾輿論是不存在的。例如，對(duì)有關(guān)土地將來利益的法律，現(xiàn)在的公眾輿論是什么呢?或者公眾輿論是如此的模糊不清和信息不明以致沒有參考價(jià)值……在某些問題上，也許會(huì)存在感情的自動(dòng)爆發(fā)，并隨之出現(xiàn)公眾情感的波浪……”[7]這種民意其實(shí)是盧梭筆下的“眾意”，[8]我們姑且稱之為“大眾民意”。確定什么是大眾民意通常的做法是通過民意測驗(yàn)。

　　作為人民意志的民意是一種意志(will)，意志是一個(gè)人用以控制其行為、選擇其行動(dòng)方針并指向其達(dá)到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一種選擇行動(dòng)方針的能力，意志必須是在沒有外在強(qiáng)制力情況下行為人自己選擇行動(dòng)方針的一種意向，這種意向必須被明確表達(dá)出來。[9]意志的屬性決定了它可以成為判決的標(biāo)準(zhǔn)。而在現(xiàn)代社會(huì)，人民意志的適當(dāng)表現(xiàn)形式只能是法律，審判只能依作為“人民意志”表現(xiàn)形式的“民意”。[10]為了區(qū)別作為輿論的民意，我們將人民意志的民意稱為“立法民意”。

　　“立法民意”和“大眾民意”是兩個(gè)不同的事物，它們的區(qū)別在于：第一，主體不同。立法民意的主體是全體人民(起碼在假設(shè)或者應(yīng)然的意義上是如此);大眾民意的主體是人民中的一部分，有時(shí)是很小的一部分，例如，網(wǎng)民、媒體從業(yè)人員、少數(shù)權(quán)力擁有者，在扭曲的場合甚至是指個(gè)別有權(quán)人物——人大代表、政協(xié)委員、黨委書記，等等。第二，內(nèi)容不同。立法民意表達(dá)的通常是規(guī)范性內(nèi)容，即使是非規(guī)范的，它也具有反復(fù)的可適用性;但是大眾民意卻是非規(guī)范的，是一種意愿，一種情緒，且針對(duì)個(gè)案而發(fā)，缺乏規(guī)范性。第三，立法民意有法定的表現(xiàn)形式，它的形式相對(duì)確定;而大眾民意沒有一定的表現(xiàn)形式。第四，立法民意的內(nèi)容相對(duì)確定，它以憲法、法律的形式確定下來，修改依定制，不可率性而為;而大眾民意卻飄忽不定，是一種主觀情緒，甚至是癲狂。第五，人民意志的形成要經(jīng)過一定程式，而民意則自發(fā)無序地形成。

　　那么，進(jìn)一步要問，大眾民意本身有什么特點(diǎn)呢?

　　大眾民意是一種典型的群體意識(shí)。法國大眾心理學(xué)家古斯塔夫·勒龐有精當(dāng)?shù)恼撌觥＠正嫃娜后w的特點(diǎn)談到群體觀念的特點(diǎn)，他指出群體有五大特點(diǎn)：群體是沖動(dòng)、多變與急躁的，群體易受暗示易輕信，群體的情緒夸張而單純，群體偏執(zhí)而保守，群體不可能是道德的。[11]群體的這種特性決定了群體觀念的特點(diǎn)。勒龐指出群體觀念是相互矛盾的，通常是簡單的、無意識(shí)的和情感性的;群體通常是缺乏推理能力的，雖然群體意識(shí)中也有理性，但是“群體沒有邏輯推理能力，不能辨別真?zhèn)位驅(qū)θ魏问挛镄纬烧_的判斷。群體所接受的判斷，僅僅是強(qiáng)加給他們的判斷，而絕不是經(jīng)過討論后得到采納的判斷。”[12]由此看來，大眾民意不應(yīng)當(dāng)作為審判依據(jù)是不難理解的。

　　涉案民意是大眾民意的一種，[13]它是不特定的大眾對(duì)待決案件所持有的理想判決的意愿，是對(duì)當(dāng)事人的情感，等等。涉案民意除了具備上述大眾民意的一般特點(diǎn)以外，還具備兩個(gè)特點(diǎn)：事后性，它是在作為評(píng)價(jià)對(duì)象的案件事后發(fā)生的;非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性與法律的規(guī)范性之間的沖突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背離法律的意愿。

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