失信懲戒法治化的源起、困境與展望

　　摘要：在傳統(tǒng)社會信用秩序難以維系、現(xiàn)代社會信用秩序尚未建成的時代背景下，社會誠信建設(shè)已經(jīng)成為全面推進依法治國的內(nèi)在要求。失信懲戒作為社會誠信建設(shè)的重要手段，應(yīng)當(dāng)對其進行法治化改造。然而失信懲戒并非嚴格意義上的法律概念，因此在法治化改造的過程中，面臨著法律性質(zhì)不明、懲戒范圍模糊、價值取向矛盾等三個方面的問題。現(xiàn)代文明法治先行，失信懲戒法治化應(yīng)當(dāng)踐行“控權(quán)保民”的法治理念，尊重“私法自治”的法治期許，避免“道德入法”稀釋法治。

　　關(guān)鍵詞：社會信用；失信懲戒；法治；誠信建設(shè)

　　黨的十八大以來，黨、高度重視社會誠信建設(shè)，明確將社會信用體系確立為社會主義市場經(jīng)濟體制和社會治理體制的重要組成部分，并強調(diào)在“政務(wù)、商務(wù)、社會、司法”全方位構(gòu)建社會信用體系。①2016年6月12日，發(fā)布的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）指出：“依法依規(guī)運用信用激勵和約束手段，構(gòu)建政府、社會共同參與的跨地區(qū)、跨部門、跨領(lǐng)域的守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒機制。加大對誠信主體激勵和對嚴重失信主體懲戒力度，讓守信者受益、失信者受限，形成褒揚誠信、懲戒失信的制度機制。”截至2019年底，在層面，發(fā)展改革委員會已聯(lián)合各部委發(fā)布“失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄”共計34部，②在地方上，也有數(shù)十部的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及百部以上的規(guī)范性文件規(guī)定了失信懲戒。③由此可見，“失信懲戒”已經(jīng)成為社會信用治理的重要工具，并在社會信用體系的建設(shè)方面扮演積極角色。

　　自失信懲戒機制啟動以來，守信踐諾事例不斷涌現(xiàn)，社會信用水平逐漸提升，社會信用治理能效初步顯現(xiàn)。但是，失信懲戒畢竟不是嚴格意義上的法律概念，在全國性的社會信用立法尚未出臺的大背景下，失信懲戒在實踐過程中產(chǎn)生了不少的負面效應(yīng)，導(dǎo)致其正當(dāng)性與合法性備受輿論質(zhì)疑。①現(xiàn)代文明法治先行，“法治化”是失信懲戒的必然歸宿。故本文以“失信懲戒法治化”作為研究主題，首先從失信懲戒的源起出發(fā)，探尋失信懲戒法治化的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其次系統(tǒng)性地分析、檢視失信懲戒法治化的現(xiàn)實困境，并以此為據(jù)，進一步展望失信懲戒的法治之路。

　　一、失信懲戒法治化的源起

　?。ㄒ唬┥鐣D(zhuǎn)型：鄉(xiāng)土社會的信用紐帶難以維系

　　傳統(tǒng)社會是鄉(xiāng)土性的，血緣、親緣、地緣承載著個人的信用信息，維系著個體間的道德。因此，在鄉(xiāng)土社會中法律無從發(fā)生，所謂“信用”也并非是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時的可靠性。②因此在鄉(xiāng)土社會中，信用紐帶的維系一方面倚靠封閉環(huán)境下熟人關(guān)系間形成的“蛛網(wǎng)約束力”，另一方面倚靠小農(nóng)經(jīng)濟環(huán)境下鄉(xiāng)民基于對可預(yù)期收益的信賴而自發(fā)地維護鄉(xiāng)鄰關(guān)系。

　　但是，隨著我國計劃經(jīng)濟體制向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變，鄉(xiāng)土社會中的“人地依附關(guān)系”正被人口的自由遷徙以及個體的原子化所消解。一方面，市場經(jīng)濟要求生產(chǎn)資料自由流動以實現(xiàn)利潤的最大化；另一方面，市場的逐利性也倒逼個體的生存策略由“守成”向“進取”轉(zhuǎn)變。因此，個體往往會主動跳脫出固有的社會圈層，而鄉(xiāng)土社會中以血緣、親源、地緣為基礎(chǔ)的信用紐帶也就相應(yīng)地被扯斷，“熟人社會”逐漸向“陌生人社會”過渡。

　　“陌生人社會”較之“熟人社會”最顯著的特點便是社會交往的“匿名化”，此處的“匿名”并不限于“隱藏姓名”之意，還蘊含著交涉雙方對對方資信狀況一無所知的意思。因此，在“匿名化”的社會環(huán)境里，由于缺少信任基礎(chǔ)，失信事件頻頻發(fā)生。于2014年6月印發(fā)的《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014-2020年）》（以下簡稱《規(guī)劃綱要》）就明確指出：“當(dāng)前我國社會誠信意識和信用水平偏低，履約踐諾、誠實守信的社會氛圍尚未形成，重特大生產(chǎn)安全事故、食品藥品安全事件時有發(fā)生，商業(yè)欺詐、制假售假、偷逃騙稅、虛報冒領(lǐng)、學(xué)術(shù)不端等現(xiàn)象屢禁不止。”由此可見，在鄉(xiāng)土社會信用紐帶難以維系的時代背景下，適應(yīng)于“陌生人社會”的信用秩序也亟待建立。

　?。ǘ┓ㄖ挝凑茫含F(xiàn)代社會的信用秩序尚未建立

　　“現(xiàn)代社會是多元的，權(quán)威趨于減弱并越來越分散。當(dāng)習(xí)慣的力量減弱，當(dāng)權(quán)威受到質(zhì)疑的時候，對正式法律的需要就應(yīng)運而生了。”③現(xiàn)代社會從鄉(xiāng)土中走來，伴隨著鄉(xiāng)規(guī)民約、宗法倫理等傳統(tǒng)權(quán)威的式微，法律規(guī)范試圖頂替道德倫理成為社會公眾的行為準則，并嘗試建立現(xiàn)代社會的信用秩序。

　　但是，社會轉(zhuǎn)型并非一蹴而就，鄉(xiāng)土社會中的“熟人文化”仍然在現(xiàn)代社會中占據(jù)重要地位。自改革開放以來，市場經(jīng)濟的發(fā)展雖然打破了血緣、地緣對個體的限制，增強了人們的獨立性、自主性，但是在社會交往中，人們還是傾向于擴展“關(guān)系圈”、營造“老鄉(xiāng)文化”，遇事“找關(guān)系”、“走后門”也成為社交潛規(guī)則。但是，在一個自由開放的市場環(huán)境中，所謂“熟人文化”最多只能節(jié)約交往成本，并不能降低交往的風(fēng)險，譬如輿論場中頻頻曝出的“殺熟”事件便是典型例證。而蔓延至公權(quán)力機關(guān)的“熟人文化”則會對有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究，甚至以權(quán)壓法、權(quán)錢交易、徇私枉法等問題的滋生發(fā)揮推波助瀾的作用。

　　然而，借助法律規(guī)范極力塑造的以責(zé)任歸責(zé)體系為主的事后處罰模式，在誠信治理方面卻也收效甚微。①一方面，事后處罰模式系被動式的誠信治理，主要依托于當(dāng)事人的告訴或請求，因此對于當(dāng)事人基于各種原因未能告訴或請求的失信案件，事后處罰模式愛莫能助。另一方面，礙于訴訟成本、執(zhí)法成本高企的現(xiàn)實，當(dāng)事人的告訴或請求并不一定會啟動訴訟、執(zhí)法程序。而且，即便啟動了訴訟、執(zhí)法程序，在經(jīng)過立案、舉證、答辯等一系列程序性事宜之后，最終的結(jié)果也可能不如人意（敗訴、權(quán)利只能部分實現(xiàn)、執(zhí)行難等）。

　　由此可見，當(dāng)今社會正處于傳統(tǒng)信用秩序崩塌，而現(xiàn)代信用秩序尚未建成的窘境之中。2014年10月23日，黨的十八屆委員會全體會議作出《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)：“建設(shè)守法誠信的法治政府，加強社會誠信建設(shè)，健全公民和組織守法信用記錄，完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制，使尊法守法成為全體人民共同追求和自覺行動。”社會誠信建設(shè)已經(jīng)成為全面推進依法治國的內(nèi)在要求，而失信懲戒機制作為社會誠信建設(shè)的重要手段，自然也要進行法治化的改造。

　　二、失信懲戒法治化的困境

　　（一）失信懲戒的法律性質(zhì)不明

　　“一處失信，處處受限”是失信懲戒的威懾力所在。2019年7月16日，辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加快推進社會信用體系建設(shè)構(gòu)建以信用為基礎(chǔ)的新型監(jiān)管機制的指導(dǎo)意見》明確提出：“為從根本上解決失信行為反復(fù)出現(xiàn)、易地出現(xiàn)的問題，必須加快構(gòu)建跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨領(lǐng)域的失信聯(lián)合懲戒機制。依法依規(guī)建立聯(lián)合懲戒措施清單，動態(tài)更新并向社會公開，形成行政性、市場性和行業(yè)性等懲戒措施多管齊下，社會力量廣泛參與的失信聯(lián)合懲戒大格局。”②由此可知，在制度設(shè)計層面，失信懲戒體現(xiàn)出“多方共治”的懲戒理念。

　　在具體實踐中，“多方共治”的懲戒理念主要是通過行政機關(guān)、司法機關(guān)以及法律法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織簽署“合作備忘錄”的形式來實現(xiàn)。簡單來說，各機關(guān)按照“合作備忘錄”所規(guī)定的懲戒方式，在各自職務(wù)范圍內(nèi)對失信主體開展懲戒，具體可能涉及政府采購、招投標、交通運輸、生產(chǎn)許可、市場準入、評先評優(yōu)、資質(zhì)審核等多個領(lǐng)域。對于符合嚴重失信標準的社會主體，機關(guān)可以將其列入嚴重失信名單并向社會公布，同時鼓勵社會組織、市場主體對嚴重失信者采取行業(yè)懲戒措施、市場懲戒措施。例如，《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第6條第1款就明確規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)將失信被執(zhí)行人名單信息，向政府相關(guān)部門、金融監(jiān)管機構(gòu)、金融機構(gòu)、承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位及行業(yè)協(xié)會等通報，供相關(guān)單位依照法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，在政府采購、招標投標、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場準入、資質(zhì)認定等方面，對失信被執(zhí)行人予以信用懲戒。”

　　但問題是，在懲戒主體多元、懲戒措施多樣的客觀情形下，失信懲戒的法律性質(zhì)難以確定。一方面，懲戒主體既包括行政機關(guān)、司法機關(guān)等公法主體，也包括行業(yè)組織、市場主體等私法主體；另一方面，懲戒措施系以各懲戒主體的權(quán)力（利）范圍為限。因此，不同懲戒主體所作出的懲戒行為在法律性質(zhì)上不能一概而論。譬如，人民法院對民事活動中拒不履行金錢給付義務(wù)的債務(wù)人發(fā)出限制消費令的行為，在性質(zhì)上屬于司法行為。而行政機關(guān)在行政獎勵中限制失信者參選或撤銷其已獲得的榮譽稱號，則屬行政行為。

　　當(dāng)然，在學(xué)界也有學(xué)者表示：“在懲戒主體多元、懲戒措施多樣的運行邏輯下，必須運用法律技術(shù)對失信聯(lián)合懲戒進行精細化的界定，在厘清其內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上予以類型化分析，以此推動失信聯(lián)合懲戒的法治化進程。”①但筆者對此觀點持保留意見。一方面，“類型化”分析僅將視點聚焦于“具體懲戒行為”這一微觀層面，并沒有從宏觀層面澄清“失信懲戒”的法律性質(zhì)，有“只見樹木，不見森林”之感。因此，“類型化”分析最終只能發(fā)揮事后歸納的作用，難以實現(xiàn)事前控制的法治需要。并且，由于宏觀層面法律定性的缺失，在立法層面關(guān)于懲戒措施的設(shè)定程序、行為程序以及救濟程序等的設(shè)計勢必會引發(fā)諸多困難。另一方面，“類型化”分析系以失信聯(lián)合懲戒的實然狀態(tài)為觀察對象，即主要分析實踐中懲戒行為的法律性質(zhì)。但是，實踐中的懲戒行為都是在宏觀法律性質(zhì)缺位的背景下自發(fā)生成的，如果不先明確“失信懲戒”的法律性質(zhì)，界定出懲戒行為的合法性與合理性標準，而是直接進行“類型化”分析，恐以實用主義為導(dǎo)向，最終與法治精神相悖。因此，失信懲戒法治化的當(dāng)務(wù)之急便是從宏觀層面澄清其法律性質(zhì)。

　?。ǘ┦艖徒涞膽徒浞秶：?/p>

　　根據(jù)《規(guī)劃綱要》的規(guī)定，失信懲戒的對象是“失信行為”，但何謂“失信行為”，《規(guī)劃綱要》并未在概念層面予以釋明。按照《現(xiàn)代漢語詞典》對“失信”的解釋，失信即答應(yīng)別人的事沒有做，失去信用，主要是指行為人不能恪守承諾、不守信用。②2020年5月28日，第十三屆全國人大第三次會議通過的《民法典》亦規(guī)定了誠實信用原則，強調(diào)“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾”。③由此可見，“違背承諾”是社會公眾對“失信”一詞的普遍理解。

　　但是，參照《規(guī)劃綱要》在描述誠信建設(shè)內(nèi)容時所列舉的多項“失信行為”，不難發(fā)現(xiàn)，失信懲戒的對象并沒有囿于“違背承諾”這一種情況。譬如，在政府守信踐諾機制建設(shè)方面，強調(diào)懲戒地方政府的保護主義行為；在公務(wù)員誠信管理和教育方面，將公務(wù)員個人有關(guān)事項報告、廉政記錄、年度考核結(jié)果、相關(guān)違法違紀違約行為等作為失信懲戒的重要依據(jù)；在金融領(lǐng)域信用建設(shè)方面，強調(diào)懲戒金融欺詐、惡意逃廢銀行債務(wù)、內(nèi)幕交易、制售假保單、騙保騙賠、披露虛假信息、非法集資、逃套騙匯等違法和失信行為；在工程建設(shè)領(lǐng)域信用建設(shè)方面，將肢解發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、拖欠工程款和農(nóng)民工工資等列入失信責(zé)任追究范圍；在交通運輸領(lǐng)域信用建設(shè)方面，將各類交通運輸違法行為列入失信記錄；在醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域信用建設(shè)方面，強調(diào)懲戒收受賄賂、過度診療等違法和失信行為。④

　　依據(jù)上述示例，失信懲戒不僅懲戒“違約行為”，“違紀行為”“違法行為”也屬于懲戒的范圍。尤其值得注意的是，像交通運輸違法這類與“誠實信用”難以產(chǎn)生常識性關(guān)聯(lián)的違法行為也囊括在內(nèi)。由此可見，失信懲戒的范圍已經(jīng)超出了“誠實信用”概念所能輻射到的范圍，沈巋教授指出：“社會信用體系建設(shè)其實是有意解決普遍存在的違法違規(guī)行為得不到有力追究或?qū)医恢沟膯栴}。”⑤然而，法治化的目的在于規(guī)范化，進而保障社會公眾對未來生活的預(yù)測可能性，超脫社會常識性理解的“失信行為”，顯然被賦予了極為寬泛的解釋空間，并不利于法治化改造。

　　三、失信懲戒法治化的展望

　　失信懲戒法治化必須立足于“人權(quán)保障”這一法治邏輯起點，熨平實務(wù)中的褶皺，進而形成良法之治。

　?。ㄒ唬┷`行“控權(quán)保民”的法治理念

　　法治是“規(guī)則之治”，強調(diào)法律的至高無上性，任何集體和個人都必須在法律的規(guī)范下活動。唯有如此，人與人之間才能形成一種明確的、穩(wěn)定的、可預(yù)測的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而構(gòu)建起社會秩序。但是，法治除了要求已成立的法律獲得普遍的服從，還要求大家所服從的法律應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律。③現(xiàn)代法治理念起源于古典自由主義的法律學(xué)說，在歷經(jīng)數(shù)次資產(chǎn)階級革命后，確立了“約束公權(quán)，保障人權(quán)”的價值內(nèi)容。④我國《憲法》亦明確規(guī)定：“尊重和保障人權(quán)”，⑤“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。⑥因此，“控權(quán)保民”是我國良法之治的根本目標。

　　實務(wù)中，失信懲戒系以“聲譽不利、資格剝奪、自由限制”作為懲戒手段。“聲譽不利”主要以“公示黑名單”為具體表現(xiàn)形式，是傳統(tǒng)恥感文化的當(dāng)代演繹，與人格尊嚴息息相關(guān)。而“資格剝奪”、“自由限制”則分別以“限制職業(yè)資格”和“限制出境、消費”為具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代，選擇職業(yè)的自由、居住和遷徙的自由以及財產(chǎn)權(quán)，總稱為經(jīng)濟自由權(quán)，是法律所廣泛規(guī)制的人權(quán)。⑦但是，由于缺乏信用立法的規(guī)制，地方政府在設(shè)定、實施失信懲戒時經(jīng)常出現(xiàn)恣意懲戒、重復(fù)懲戒、不當(dāng)聯(lián)結(jié)等背離法治理念的行為，這些行為往往對公民的基本權(quán)利造成不利影響。

　　因此，出于踐行“控權(quán)保民”的法治理念的必然要求，失信懲戒法治化應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注懲戒措施之設(shè)定、實施兩方面的問題。在懲戒措施的設(shè)定方面，一是懲戒措施之設(shè)定應(yīng)當(dāng)與懲戒對象、懲戒目的建立合理關(guān)聯(lián)，譬如以“限制招錄為公職人員”的懲戒來促進交通誠信的做法就難言合理；二是懲戒措施設(shè)定權(quán)之行使應(yīng)當(dāng)受到限制，對于嚴厲程度不同的懲戒措施，在設(shè)定程序、設(shè)定權(quán)限上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。在懲戒措施的實施方面，一是懲戒措施之行使應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，避免恣意懲戒、錯誤懲戒等情況的發(fā)生；二是實施懲戒措施應(yīng)當(dāng)符合比例原則，即實施的懲戒措施要與懲戒的目的、失信行為的嚴重程度相適應(yīng)，避免“過罰不當(dāng)”。

　?。ǘ┳鹬?ldquo;私法自治”的法治期許

　　私法自治的理念是伴隨著啟蒙運動以及近代民主法治的建立而形成的。一方面，啟蒙運動將個人從傳統(tǒng)權(quán)威和宗教神學(xué)中解放出來，強調(diào)人是理性的、自由的、平等的，確立了個人的意思自治空間；另一方面，近代民主法治在捍衛(wèi)人權(quán)、反抗專制的斗爭中建立起來，奠定了“限制權(quán)力專橫、保障人權(quán)”的法治基本內(nèi)涵。因此，私法自治意指個人在私法領(lǐng)域可以按照自己的意思安排其在私法上的事務(wù)，強調(diào)排除對私人事務(wù)的干涉，以保障個體在社會中的自由。

　　然而，伴隨著壟斷資本主義的出現(xiàn)，“世界經(jīng)濟危機周期化”和“貧富差距擴大化”等負面效應(yīng)促使“干預(yù)”成為社會治理的重要手段，這直接導(dǎo)致公法與私法之間開始相互滲透，并呈現(xiàn)出“私法公法化”和“公法私法化”兩種態(tài)勢。譬如，面對私法自治領(lǐng)域中的物權(quán)變動，《民法典》就規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)變動，須經(jīng)有權(quán)機關(guān)登記方能發(fā)生效力”。①而傳統(tǒng)“剛性”“強制性”的行政管理方式，現(xiàn)也逐漸被“柔性”的行政協(xié)議、行政指導(dǎo)等方式替代。但是，無論是“私法公法化”，還是“公法私法化”，本質(zhì)上都是為了更好地促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，發(fā)揮“自由社會”的激勵作用。“干預(yù)”不是目的，只是控制風(fēng)險的手段而已。因此，在市場經(jīng)濟環(huán)境下，對風(fēng)險的控制仍需以尊重私法自治為前提。如果控制風(fēng)險最終是以損害私法自治為代價，那么“自由社會”的激勵作用便會大打折扣，市場的生命力也會因此消減。

　　“公私聯(lián)合懲戒”自誕生之初就被寄予厚望，被認為能夠極大地提高社會主體的失信成本，真正做到讓失信者寸步難行。但問題是，社會組織、市場主體在機關(guān)的建議和鼓勵之下，限制或拒絕失信被執(zhí)行人與自己進行市場交往，或是限制失信被執(zhí)行人在自治組織內(nèi)部進行正?；顒?，實際上是將私法自治領(lǐng)域中的“交易自由”“交往自由”讓渡給公共權(quán)力機構(gòu)來治理。社會信用體系作為控制信用風(fēng)險的一種方式，政府完全可以通過完善交易雙方資信數(shù)據(jù)的方式來提示風(fēng)險，但不應(yīng)該替交易雙方直接做出交易與否的決定，因為這損害了交易自由，侵入到私法自治的領(lǐng)域。

　　因此，失信懲戒法治化，必須妥善處理好私主體參與失信懲戒的尺度，切實保障私法自治的空間，明晰私人領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的界限。

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　　宋明黃晨陽

《失信懲戒法治化的源起、困境與展望》

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