“軟暴力”的概念辨析與司法實(shí)踐中涉及的相關(guān)罪名認(rèn)定

　　摘　要：隨著掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的不斷推進(jìn)，認(rèn)定“軟暴力”犯罪成為司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。相關(guān)司法解釋的出臺(tái)明確了“軟暴力”的定義、表現(xiàn)形式等關(guān)鍵要素，為司法機(jī)關(guān)合理認(rèn)定“軟暴力”類型的犯罪提供了有力依據(jù)?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。但在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)除需全面、準(zhǔn)確地理解“軟暴力”概念內(nèi)涵，還需對(duì)與之相關(guān)的概念如暴力、威脅等予以辨析，找出“軟暴力”入罪的正確路徑，區(qū)別對(duì)待黑惡勢(shì)力中的“軟暴力”行為與普通刑事案件中的“軟暴力”行為，才能實(shí)現(xiàn)依法、全面、精準(zhǔn)地打擊“軟暴力”犯罪。

　　關(guān)鍵詞：“軟暴力”；司法實(shí)踐；黑惡勢(shì)力

　　一、“軟暴力”的概念及其主要特征

　　（一）“軟暴力”概念的歷史沿革

　　我國(guó)刑法條文中并未明確規(guī)定“軟暴力”概念，最早出現(xiàn)“軟暴力”相關(guān)概念的規(guī)范性文件可追溯至2009年兩高一部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）出臺(tái)的《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》，該紀(jì)要指出黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征中的“其他手段”主要包括：以暴力、威脅為基礎(chǔ)，在利用組織勢(shì)力和影響已對(duì)他人形成心理強(qiáng)制或威懾的情況下，進(jìn)行所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”“滋擾”“哄鬧”“聚眾”等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的非暴力手段。①該紀(jì)要雖未明確使用極具提示價(jià)值指引功能的“軟暴力”一詞，但是強(qiáng)調(diào)了黑社會(huì)性質(zhì)組織所采取的非暴力行為與暴力、威脅的關(guān)聯(lián)，可見這份紀(jì)要對(duì)“軟暴力”作了暗含式規(guī)定。②2011年通過(guò)的《刑法修正案（八）》對(duì)尋釁滋事罪作了修改，明確將“恐嚇”這一“軟暴力”典型形式作為尋釁滋事犯罪的行為之一。2013年兩高一部在《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》這一文件中正式使用“軟暴力”這一用語(yǔ)，并使用“滋擾型‘軟暴力’新型犯罪”的表述，但是對(duì)于何謂“軟暴力”并未有進(jìn)一步規(guī)定。2018年兩高兩部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部）出臺(tái)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見 》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）明確了“軟暴力”犯罪的概念，并在第四部分規(guī)定了黑惡勢(shì)力采取“軟暴力”方式進(jìn)行犯罪的形式，在一定程度上賦予了“軟暴力”特定的法律內(nèi)涵。為適應(yīng)掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)需要，2019年4月，兩高兩部頒布了《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)“軟暴力”犯罪作出了專門性的規(guī)定。

　?。ǘ?ldquo;軟暴力”的主要特征

　　一是主體的開放性。認(rèn)定“軟暴力”是否需要將黑惡勢(shì)力作為前置主體，實(shí)踐中有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《意見》并未明確說(shuō)明“軟暴力”僅可由黑惡勢(shì)力構(gòu)成，因而可以適用于與黑惡勢(shì)力無(wú)關(guān)的行為人。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《意見》只適用于認(rèn)定黑惡勢(shì)力“軟暴力”行為是否構(gòu)成犯罪。筆者同意第一種觀點(diǎn)，具體理由有以下幾點(diǎn)：第一，對(duì)比《指導(dǎo)意見》與《意見》可以發(fā)現(xiàn)，《指導(dǎo)意見》第四部分對(duì)“軟暴力”的行為主體明確表述為黑惡勢(shì)力，而《意見》的表述為一般行為人，不再局限于黑惡勢(shì)力。第二，《意見》第3條第1款在認(rèn)定“軟暴力”“兩個(gè)足以”標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，即“足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心里強(qiáng)制或者足以影響、限制、人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)”，第2項(xiàng)、第3項(xiàng)將黑惡勢(shì)力實(shí)施的或者以黑惡勢(shì)力名義實(shí)施的直接認(rèn)定為“兩個(gè)足以”，如果僅黑惡勢(shì)力才能構(gòu)成“軟暴力”，則無(wú)需單獨(dú)列出此兩項(xiàng)。①第三，后面幾項(xiàng)的規(guī)定比如“因?qū)め呑淌路缸锸苓^(guò)刑事處罰后又實(shí)施的”“攜帶兇器實(shí)施的”并不當(dāng)然具有黑惡勢(shì)力特征。第四，如果在判斷一行為是否為“軟暴力”之前需要先認(rèn)定行為主體是否為黑惡勢(shì)力，也就意味著那些以“軟暴力”手段為主的黑惡勢(shì)力的證明難度無(wú)疑大大增加了，不利于司法實(shí)踐操作。

　　二是形式的多樣性?！兑庖姟妨信e了多種司法實(shí)踐中出現(xiàn)的 “軟暴力”行為，采用“包括但不限于”及以“其他”條款兜底的列舉方法，這種“留白”確?？梢詰?yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中仍會(huì)不斷翻新、變異的“軟暴力”手段。同時(shí)，針對(duì)近年來(lái)利用互聯(lián)網(wǎng)、通訊工具等各種新型信息工具實(shí)施“軟暴力”違法犯罪行為的案件頻發(fā)，《意見》亦專門規(guī)定了此種類型的“軟暴力”，將對(duì)“軟暴力”的打擊從線下拓寬到線上，從物理空間拓展至網(wǎng)絡(luò)空間，實(shí)現(xiàn)了對(duì)“軟暴力”全方位地打擊。該條有助于司法機(jī)關(guān)在具體案件的辦理過(guò)程中準(zhǔn)確判斷一個(gè)行為究竟是否屬于 “軟暴力”，從而準(zhǔn)確、精準(zhǔn)打擊“軟暴力”犯罪。

　　二、實(shí)踐中“軟暴力”涉及的主要罪名

　?。ㄒ唬め呑淌伦?、敲詐勒索罪與強(qiáng)迫交易罪

　　《意見》與《指導(dǎo)意見》均將能夠使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制的“軟暴力”作為強(qiáng)迫交易罪中的“威脅”與尋釁滋事罪中的“恐嚇”行為?！兑庖姟芬惨?guī)定了“軟暴力”可以作為敲詐勒索罪的犯罪手段。在司法實(shí)踐中，對(duì)于敲詐勒索、強(qiáng)迫交易罪一般較容易判斷。但對(duì)于“軟暴力”是否構(gòu)成尋釁滋事罪，往往較難把握入罪尺度。以案為例，某惡勢(shì)力團(tuán)伙成員吳某等三人為向陸某追討賭債，在春節(jié)前后，多次到陸某居住小區(qū)，采用高音喇叭喊話、播放哀樂(lè)、在陸某門前掛錫箔等方式逼迫其還債。③對(duì)于此種行為是否構(gòu)成尋釁滋事罪存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為吳某等三人的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，理由如下：首先，吳某等三人的行為不同于一般討債行為，作為惡勢(shì)力團(tuán)伙，其采用的多種“軟暴力”手段足以使被害人心生恐懼。其次，吳某等人的行為會(huì)對(duì)小區(qū)其他居民心理產(chǎn)生影響，客觀上起到了逞強(qiáng)耍橫的效果。最后，考慮到案發(fā)當(dāng)時(shí)為春節(jié)期間，吳某等人的行為嚴(yán)重干擾被害人及小區(qū)其他居民的生活，破壞小區(qū)正常秩序與節(jié)日氛圍，屬于情節(jié)惡劣。綜上，應(yīng)當(dāng)將吳某等三人行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。

　?。ǘ┓欠ň薪?/p>

　　非法拘禁罪保護(hù)的法益是公民自主決定身體活動(dòng)自由的權(quán)利。對(duì)于一般的采取暴力的方式將他人捆綁或者將他人關(guān)鎖在一個(gè)密閉空間禁止其離開的行為，毫無(wú)疑問(wèn)構(gòu)成非法拘禁。但在司法實(shí)踐中，黑惡勢(shì)力的一些跟蹤貼靠等限制他人人身自由行為是否可以構(gòu)成非法拘禁罪，存在一定爭(zhēng)議。以案為例，王某欠惡勢(shì)力團(tuán)伙成員李某等4人5萬(wàn)元賭債，李某等人為逼迫王某還錢，采取全天候寸步不離的方法跟著王某，不允許王某單獨(dú)行動(dòng)。同時(shí)，僅允許王某為了借款還錢外出或者打電話，其間王某多次試圖報(bào)警但均失敗。①究竟此種程度能否被評(píng)價(jià)為非法拘禁罪，存在不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，李某等人只是限制了王某的人身自由，但并未采取暴力手段直接剝奪王某人身自由，因而不構(gòu)成非法拘禁。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為此種情況已然構(gòu)成非法拘禁罪。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由如下：李某等人的行為不同于一般的跟蹤貼靠，一般的跟蹤貼靠不會(huì)影響他人自主安排活動(dòng)，僅為被動(dòng)跟隨。而本案中，王某已不可能按照自己的意愿自主安排活動(dòng)，其所有的活動(dòng)包括通訊實(shí)質(zhì)上也只能是用于借款還債，其余所有的活動(dòng)均被限制。透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，此種“軟性看押”行為已非簡(jiǎn)單的限制人身自由，在危害程度上已達(dá)到與剝奪人身自由相當(dāng)?shù)某潭?，?duì)被害人造成很深的心理強(qiáng)制，導(dǎo)致其能報(bào)警而不敢報(bào)警，能逃離卻不敢離開，已然符合非法拘禁罪的本質(zhì)特征。

　　需要注意的是，對(duì)于采取“軟暴力”構(gòu)成非法拘禁的認(rèn)定，在司法實(shí)踐中多為有組織的犯罪，尤其是一些黑惡勢(shì)力，普通行為人很難采取“軟暴力”方法將他人非法拘禁。為加大對(duì)有組織犯罪的打擊力度，尤其是黑惡勢(shì)力，《意見》對(duì)有組織犯罪的入罪門檻進(jìn)一步降低，《意見》明確規(guī)定了有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法拘禁罪中的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。同時(shí)在限制他人人身自由時(shí)間上有更嚴(yán)厲的規(guī)定，司法實(shí)踐中，對(duì)一般行為人非法拘禁入罪的標(biāo)準(zhǔn)，一般要求連續(xù)拘禁時(shí)間達(dá)到24小時(shí)。但有組織性非法拘禁他人3次以上、每次持續(xù)時(shí)間在4小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在12小時(shí)以上的，就應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。②

　　三、辦案中適用《意見》認(rèn)定“軟暴力”需要注意的問(wèn)題

　?。ㄒ唬?zhǔn)確把握“軟暴力”與黑惡勢(shì)力的關(guān)系

　　《意見》第4條強(qiáng)調(diào)了“軟暴力”與黑惡勢(shì)力的關(guān)系，明確地規(guī)定了“軟暴力”手段屬于“黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征”以及“惡勢(shì)力”采取的“其他手段”。這也就意味著“軟暴力”成為了認(rèn)定一個(gè)組織是否為黑惡勢(shì)力的標(biāo)準(zhǔn)之一。

　　我國(guó)刑法第294條明確規(guī)定了有關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪，可以看出一旦參加黑社會(huì)組織就構(gòu)成犯罪，但與一般的行為犯不同，認(rèn)定一個(gè)組織為黑社會(huì)性質(zhì)須以該組織具體實(shí)施了違法犯罪行為為前提，在司法實(shí)踐中一般都要求至少有一次犯罪活動(dòng)。①刑法及相關(guān)司法解釋明文規(guī)定了黑社會(huì)性質(zhì)組織的判定標(biāo)準(zhǔn)，即“四個(gè)特征”，包括“組織特征”“經(jīng)濟(jì)特征”“行為特征”“危害性特征”，因而黑社會(huì)性質(zhì)組織不是憑空存在的，是在實(shí)施了一定犯罪行為以后才能被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。同時(shí)刑法第294條第4款又規(guī)定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如通過(guò)綜合評(píng)價(jià)該組織實(shí)施的一次犯罪活動(dòng)和多次違法活動(dòng)將該組織評(píng)價(jià)為黑社會(huì)性質(zhì)組織，那么這次犯罪活動(dòng)就在犯罪層面被評(píng)價(jià)了兩次，一次是作為認(rèn)定符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征，進(jìn)而認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織類的犯罪，一次是被作為具體的犯罪予以評(píng)價(jià)，存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。②

　　對(duì)于“軟暴力”被評(píng)價(jià)為黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征是否同樣會(huì)涉及重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其他犯罪行為數(shù)罪并罰并不存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。第一，這里的犯罪行為作為具體犯罪根據(jù)刑法條文只被評(píng)價(jià)了一次。當(dāng)其作為黑社會(huì)性質(zhì)組織特征時(shí)，并未對(duì)其進(jìn)行刑法意義上的評(píng)價(jià)，只是將其作為構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)條件之一被用于評(píng)價(jià)實(shí)施犯罪組織的黑社會(huì)性質(zhì)。第二，用各罪逐一評(píng)價(jià)黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的具體犯罪行為，并不能涵蓋黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪的全部特征。有必要通過(guò)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪對(duì)該組織以黑社會(huì)形式組織犯罪的行為單獨(dú)進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而達(dá)到罰當(dāng)其罪、罪刑相適應(yīng)的刑罰目的?；诖?，“軟暴力”行為在作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征時(shí)，同樣適用刑法第294條第4款數(shù)罪并罰的原則。但需要注意的是，《意見》明確了“軟暴力”手段屬于刑法第294條第5款第3項(xiàng)“黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征”以及《指導(dǎo)意見》第14條“惡勢(shì)力”概念中的“其他手段”，這意味著“軟暴力”手段與暴力、威脅手段一樣都是黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的選擇性要素，為判定主要或者全部采用“軟暴力”手段實(shí)施違法犯罪的組織構(gòu)成黑惡勢(shì)力提供了法理依據(jù)。

　?。ǘ?zhǔn)確把握涉黑惡勢(shì)力中“軟暴力”犯罪的取證要求

　　由于“軟暴力”犯罪案件往往存在實(shí)害后果不明顯、人員組成較松散的現(xiàn)象，導(dǎo)致調(diào)查取證困難。因此對(duì)于此類案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與公安機(jī)關(guān)通力合作，可以適時(shí)提前介入偵查，引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)調(diào)查取證。

　　一是注重證據(jù)收集的全面性。此類案件通常涉案人數(shù)較多，且采取“軟暴力”進(jìn)行犯罪的行為人往往都具有一定的反偵查能力，善于采取打“擦邊球”等方式進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。因此要盡早對(duì)證據(jù)進(jìn)行全方位的收集，包括拍攝到的“軟暴力”具體行為的視聽資料、收集相關(guān)的證人證言等，將證據(jù)框架盡量搭建全面、系統(tǒng)。在訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)候，需要綜合把握全案，要盡可能將組織的基本成員、行為方式問(wèn)清楚，同時(shí)也要將個(gè)案的全部事實(shí)要素問(wèn)清楚。對(duì)此類案件的辦理可以考慮全程同步錄音錄像，避免后期犯罪嫌疑人以非法取證為由翻供?‍‌‍?‍‌‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍?‍‌‍?‍‌??‍?‍?‍‌‍?‍?‍?‍‌‍‌‍‌‍‌‍?‍‌‍?‍???‍?‍?‍?‍?‍?‍?‍‌‍?‍‌‍?‍‌‍‌‍‌‍?。

　　二是注重對(duì)內(nèi)在心理證據(jù)的固定。黑惡勢(shì)力采用“軟暴力”的案件一般都不是重刑案件，許多被害人并沒(méi)有受到嚴(yán)重的身體傷害，但在心理上會(huì)對(duì)黑惡勢(shì)力有所顧忌，因而在向被害人取證時(shí)，需要注意疏導(dǎo)被害人情緒，讓其敢于說(shuō)出實(shí)情，從而為辦案提供有力的證言。在詢問(wèn)被害人的過(guò)程中，要全面把握案件事實(shí)，同時(shí)要更加注重“軟暴力”行為對(duì)被害人心理造成恐懼或形成心理強(qiáng)制的證據(jù)的固定。不能有定式思維，以普通刑事案件的視角來(lái)審查此類案件，因?yàn)?ldquo;軟暴力”案件中，這種內(nèi)在心理的證據(jù)正是認(rèn)定行為是否構(gòu)成“軟暴力”的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而影響到對(duì)該組織是否成立黑惡勢(shì)力及該行為是否構(gòu)成具體犯罪的認(rèn)定。

　　孫惟文，王琮琮

　　

《“軟暴力”的概念辨析與司法實(shí)踐中涉及的相關(guān)罪名認(rèn)定》

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