負(fù)面清單管理模式與私法自治

　　內(nèi)容提要負(fù)面清單管理模式是我國深化市場準(zhǔn)入制度改革的一個重要突破口，是我國全面深化改革的重要內(nèi)容之一。負(fù)面清單奉行“法無禁止即自由”的法治理念，充分體現(xiàn)了私法自治精神。作為一種市場準(zhǔn)入管理模式，負(fù)面清單既是私法自治精神的具體落實(shí)，又是私法自治精神的重要保障。另外，負(fù)面清單模式有利于減少市場主體所面臨的新業(yè)態(tài)準(zhǔn)入風(fēng)險、降低市場主體的創(chuàng)新風(fēng)險、化解市場主體在法律空白領(lǐng)域的風(fēng)險及減少法律行為效力的不確定性。

　　關(guān)鍵詞市場準(zhǔn)入私法自治負(fù)面清單

　　負(fù)面清單(NegativeList)，是指僅列舉法律法規(guī)禁止的事項，對于法律沒有明確禁止的事項，都屬于法律允許的事項。負(fù)面清單作為一種國際通行的外商投資管理辦法，其特征在于以否定性列表的形式標(biāo)明外資禁入的領(lǐng)域。自從上海自貿(mào)區(qū)率先在外商投資的準(zhǔn)入領(lǐng)域?qū)嵭胸?fù)面清單制度以來，已經(jīng)形成一種“非禁即入”的負(fù)面清單管理模式，并在全國逐步推行。①《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，“實(shí)行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。”據(jù)此，我國在市場主體的準(zhǔn)入方面將以負(fù)面清單作為改革的突破口，并將此作為深化改革的重要內(nèi)容。此種模式的采用，對于激發(fā)市場主體的活力、擴(kuò)大市場主體的準(zhǔn)入自由、減少政府管制，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。負(fù)面清單管理模式既是私法自治理念的充分體現(xiàn)，又是傳統(tǒng)的私法自治的落實(shí)和保障，本文擬從私法自治的角度，對該模式作初步探討。

　　一、負(fù)面清單管理模式是私法自治的集中體現(xiàn)

　　負(fù)面清單所采“非禁即入”模式，源于“法無禁止即自由(Allispermissibleunlessprohibited)”的法治理念。據(jù)學(xué)者考證，該理念最早出現(xiàn)在古希臘的政治準(zhǔn)則中。②其在經(jīng)濟(jì)交往中的采用則始于“二戰(zhàn)”后美國與相關(guān)國家訂立的《友好通商航海條約》(FCNT)。③目前公認(rèn)的運(yùn)用負(fù)面清單的代表性法律文件是1994年生效的北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)④。從私法層面來看，負(fù)面清單是私法自治的集中體現(xiàn)。私法自治，又稱意思自治，是指私法主體依法享有在法定范圍內(nèi)的廣泛的行為自由，其可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系。換言之，民事主體依據(jù)法律規(guī)定的范圍自主從事民事行為，無須國家的介入。社會歷史經(jīng)驗(yàn)，特別是中國從計劃經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的歷史經(jīng)驗(yàn)，告訴我們一個經(jīng)驗(yàn)法則，即“保證個人自主決定實(shí)現(xiàn)的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度”⑤。這也如德國學(xué)者海因·科茨等指出的:“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為一般行為自由的組成部分......是一種靈活的工具，它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心地位。”⑥負(fù)面清單管理是私法自治理念的回歸，也是私法自治理念的彰顯。

　　二、負(fù)面清單管理模式是私法自治的具體落實(shí)

　　由正面清單向負(fù)面清單的轉(zhuǎn)化，本質(zhì)上是社會管理模式的轉(zhuǎn)變，其不僅保障了市場主體的市場準(zhǔn)入自由，而且還擴(kuò)大了市場主體的行為自由，從而真正落實(shí)了私法自治的基本要求。私法自治，是指“任何一個人都享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律關(guān)系的自由，就是說，這里應(yīng)當(dāng)實(shí)行自決，而不是他決”瑐瑠。私法自治允許市場主體廣泛進(jìn)入市場，在私法領(lǐng)域，“法無明文禁止即為自由”，也就是說，只要不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得對市場主體的行為自由進(jìn)行干預(yù)。私法自治作為民法的基本原則，甚至是處于核心地位的原則，已成為學(xué)界的共識。瑐瑡私法自治是因?yàn)榭紤]私法主體能夠最大效率地增進(jìn)個人利益及社會利益。作為私法的民法，也應(yīng)服從這個社會工程的推進(jìn)要求。瑐瑢私法自治是民法的精髓，但問題在于，如果不借助負(fù)面清單管理模式將其具體落實(shí)，其可能只是停留在一種理念層面，而缺乏現(xiàn)實(shí)的操作意義。市場主體所面對的往往是種類繁多、內(nèi)容復(fù)雜的審批、許可、限制等公法上的要求。在市場領(lǐng)域，依然是動輒得咎，缺乏必要的行為自由，也讓市場主體無法形成有效、穩(wěn)定的預(yù)期。

　　三、負(fù)面清單管理模式是私法自治的重要保障

　　私法自治原則的宗旨在于保障私法主體的行為自由，其作為民法的一項基本原則，也對公權(quán)力的配置和行使提出了一定的要求。如前所述，私法自治是一項原則，其更多地體現(xiàn)為一種理念，若缺乏具體制度的支撐，私法自治原則將難以真正發(fā)揮作用。負(fù)面清單不僅表達(dá)了對“法無禁止”的空白地帶的態(tài)度，而且對公法設(shè)定的準(zhǔn)入限制等也作出了規(guī)范和限制。按照負(fù)面清單的本來含義，只有法律才能規(guī)定市場主體不得進(jìn)入的領(lǐng)域，這從反面對設(shè)置市場準(zhǔn)入門檻進(jìn)行了規(guī)范和限制，從而極大地保障了私法自治的實(shí)現(xiàn)。從目前來看，我國從計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，雖然取得了巨大的成就，但在整個轉(zhuǎn)型過程中，舊有的觀念和制度仍然存在，政府對市場的過度干預(yù)也仍然存在。由于大量的行政規(guī)章設(shè)置了過多的限制，束縛了人們的行為自由，影響了市場的主導(dǎo)性和基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮，最終可能影響經(jīng)濟(jì)體制的成功轉(zhuǎn)型。

　　四、負(fù)面清單管理模式有助于降低市場風(fēng)險

　　在我國社會轉(zhuǎn)型過程中，簡政放權(quán)、轉(zhuǎn)變政府職能、激活市場主體的活力，是加快完善現(xiàn)代市場體系的關(guān)鍵所在。負(fù)面清單管理模式通過簡政放權(quán)、擴(kuò)大市場主體自由的方式，可從制度上保障私法自治。“自由以及私法自治是私法的出發(fā)點(diǎn)。”瑑瑨但是，市場主體在自治過程中也面臨經(jīng)營失敗的風(fēng)險，尤其是進(jìn)入到新生態(tài)、新業(yè)態(tài)，實(shí)行自主創(chuàng)新，常常伴隨著一系列不可預(yù)測的市場風(fēng)險。而私法自治原則本身又難以為克服這些風(fēng)險提供有效的解決辦法，而負(fù)面清單模式的采用有助于克服這些風(fēng)險。

　　結(jié)語

　　“世易時移，變法宜矣。”瑒瑢負(fù)面清單管理模式是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)和社會治理模式的積極探索，也是新時期治國理政方法的重大轉(zhuǎn)變。該模式肯定了學(xué)界長期堅持的民法典制定觀念，即整個民法制度，尤其是交易領(lǐng)域中的法律規(guī)則，應(yīng)當(dāng)奉行“法不禁止即自由”的原則，最大限度地拓寬私人自治的空間，使個人充分發(fā)揮自主決策和自主判斷的能力，從而提高市場活動的效率和經(jīng)濟(jì)活力。自由必須依賴于法律的保障，且必須在法定范圍內(nèi)才具有真正的自由。馬克思說:法典就是人民自由的圣經(jīng)瑒瑣，民法是自治法，頒行一部因應(yīng)時代需求的民法典，將有助于貫徹負(fù)面清單管理模式所體現(xiàn)出來的法治精神，準(zhǔn)確界定私法自治的原則、理念和具體制度，正確界分私法與公法的范圍，保障私法主體的意思自治與行為自由。

《負(fù)面清單管理模式與私法自治》

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