從“快播案”淺析電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則的沖擊

　　摘要：在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的地位和作用越來越明顯，它既不屬實(shí)物證據(jù)也不屬言詞證據(jù)，而是具有獨(dú)立地位的“第三類證據(jù)”。電子數(shù)據(jù)以其存在形態(tài)和取證模式的特殊性，其收集和使用對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則帶來了巨大沖擊和挑戰(zhàn)，有必要以電子數(shù)據(jù)收集和使用為基礎(chǔ)對現(xiàn)有部分刑事訴訟規(guī)則進(jìn)行變革。

　　關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；刑事訴訟規(guī)則；隱私權(quán)

　　隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的飛速發(fā)展，電子數(shù)據(jù)在訴訟中的地位越發(fā)重要。備受社會(huì)關(guān)注的快播公司及其高管傳播淫穢物品牟利一案（以下簡稱快播案）因其關(guān)鍵證據(jù)的電子化、數(shù)據(jù)化引發(fā)了控辯雙方就相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)資格和證明力的爭論。“快播案”的出現(xiàn)，充分反映了我國當(dāng)前司法實(shí)務(wù)中電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則在傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則下的“水土不服”，由于案件庭審采用網(wǎng)絡(luò)直播的方式，為相關(guān)法律問題的研究提供了契機(jī)，對完善我國電子數(shù)據(jù)的適用、變革傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則具有重要意義。

　　1電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則的挑戰(zhàn)

　　1.1電子數(shù)據(jù)的第三方存儲(chǔ)與刑事訴訟權(quán)利保障主體不對稱

　　“尊重和保障人權(quán)”是刑事訴訟的基本原則，但這里權(quán)利主體通常是作為刑事訴訟中被追訴主體的犯罪嫌疑人、被告人。在互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代的背景下，收集調(diào)取電子數(shù)據(jù)過程中，通常會(huì)由于涉案證據(jù)的存儲(chǔ)位置而涉及第三方，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。大多數(shù)用戶對于自己使用的服務(wù)器或者存儲(chǔ)裝置并不直接占有，而是通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等第三方對相關(guān)系統(tǒng)和軟件進(jìn)行使用，所以偵查機(jī)關(guān)向案外第三人收集電子數(shù)據(jù)就成為常態(tài)，卻忽略了對該電子數(shù)據(jù)承載的相關(guān)權(quán)利的真正權(quán)利人的保障。

　　在“快播案”中，快播公司遠(yuǎn)程操控的涉案四臺(tái)服務(wù)器便是北京市海淀文化委員會(huì)在行政執(zhí)法檢查中從案外第三人的光通公司處扣押。我國《刑事訴訟法》并未對案外第三人在被適用強(qiáng)制性偵查措施時(shí)的救濟(jì)途徑予以特別規(guī)定，甚至規(guī)定了第三人的協(xié)助義務(wù)，因此從偵查人員角度來看，向案外第三人收集電子數(shù)據(jù)的法律障礙和技術(shù)難度會(huì)大大降低。但是，由第三人控制的電子數(shù)據(jù)承載著其他主體隱私權(quán)、信息權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，偵查人員向案外第三人取證的行為越過了對于電子數(shù)據(jù)承載的權(quán)利享有者，一定程度上侵害了權(quán)利人的法定權(quán)益。

　　1.2電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)數(shù)據(jù)的海量性與刑事證據(jù)收集的有限性不對稱

　　證據(jù)的相關(guān)性是指必須同案件事實(shí)存在聯(lián)系，并因此能夠證明案件事實(shí)的材料。刑事證據(jù)收集的有限性原則旨在將偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中限定在與本案有關(guān)的證據(jù)材料上，以此保護(hù)被搜查人享有的隱私權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百三十九條規(guī)定，在偵查活動(dòng)中只能查封、扣押可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財(cái)物、文件，對于與案件無關(guān)的財(cái)物、文件，不得查封、扣押。相關(guān)性是任何材料作為證據(jù)的必要要素之一，不具有相關(guān)性的電子數(shù)據(jù)就不能作為定案依據(jù)。搜查和扣押電子數(shù)據(jù)時(shí)，偵查機(jī)關(guān)的搜查和扣押范圍也應(yīng)通過相關(guān)性加以限制。否則由于搜查或扣押范圍過大，被調(diào)查者的財(cái)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)可能受到侵犯。

　　傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則中，對于傳統(tǒng)證據(jù)而言，其具有一般的物質(zhì)形態(tài)，搜查范圍便受限于搜查證對被搜查空間的限定。但是，電子數(shù)據(jù)數(shù)字化的虛擬性質(zhì)本身改變了搜索空間的大小與存儲(chǔ)在其中的信息量之間的關(guān)系。對于電子數(shù)據(jù)，相同物理范圍內(nèi)所能獲取的信息量呈幾何級膨脹，其存儲(chǔ)介質(zhì)中數(shù)據(jù)的海量性毋庸置疑。這就決定了傳統(tǒng)實(shí)物證據(jù)通過其相關(guān)性和與實(shí)際空間的密切關(guān)系縮小搜索范圍的機(jī)制，但無法在電子數(shù)據(jù)搜查和扣押中發(fā)揮相應(yīng)的作用。因此在電子數(shù)據(jù)扣押中，不僅涉及所要扣押的電子數(shù)據(jù)的范圍，還涉及是否需要扣押存儲(chǔ)介質(zhì)這一物質(zhì)載體。

　　在“快播案”中，北京市海淀文化委員會(huì)扣押了四臺(tái)服務(wù)器，共計(jì)40T內(nèi)存容量。但與本案相關(guān)的僅有作為電子數(shù)據(jù)的淫穢視頻，服務(wù)器本身載體以及服務(wù)器中淫穢視頻以外的其他數(shù)據(jù)信息均與案件不具有相關(guān)性，非本案證據(jù)。四臺(tái)服務(wù)器存儲(chǔ)的并非全部都是淫穢視頻，公安機(jī)關(guān)從該四臺(tái)服務(wù)器提取29841個(gè)視頻文件，經(jīng)鑒定后也僅有部分屬于淫穢視頻。這顯然有悖于《刑事訴訟法》中對證據(jù)收集特定性的要求，由于對證據(jù)收集對象的擴(kuò)大化，可能侵犯被調(diào)查對象財(cái)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)。

　　2基于電子數(shù)據(jù)特性對傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)則變革的建議

　　2.1向案外第三人收集電子數(shù)據(jù)中當(dāng)事人的權(quán)利保障

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)信息時(shí)代的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商等第三方服務(wù)提供者往往控制著用戶在使用操作系統(tǒng)時(shí)存儲(chǔ)下來的數(shù)據(jù)信息，作為刑事訴訟證據(jù)的電子數(shù)據(jù)，偵查機(jī)關(guān)向第三方收集的情況將成為常態(tài)。由于第三方提供的是不屬于其本人的信息，故該問題的核心在于保障當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利。

　　對于可能涉及有關(guān)人員重大隱私利益的案件，應(yīng)當(dāng)規(guī)定偵查機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。不僅僅是對第三人的告知，告知義務(wù)的核心應(yīng)當(dāng)是向?qū)τ陔娮訑?shù)據(jù)所承載的權(quán)利享有者的告知。要知道，雖然相關(guān)電子數(shù)據(jù)被第三人客觀控制，但他們并非該電子數(shù)據(jù)所承載得相關(guān)權(quán)

　　利主體，所以可能缺乏偵查機(jī)關(guān)取證行為的監(jiān)督的動(dòng)機(jī)。增設(shè)偵查機(jī)關(guān)告知義務(wù)既可以保障真正的權(quán)利主體知情權(quán)，又可以敦促其對偵查機(jī)關(guān)取證程序的監(jiān)督，在權(quán)利被侵害時(shí)及時(shí)救濟(jì)。

　　2.2修改扣押、封存電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定

　　《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第八條第一款規(guī)定，“收集、提取電子數(shù)據(jù)，能夠扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)扣押、封存原始存儲(chǔ)介質(zhì)，并制作筆錄，記錄原始存儲(chǔ)介質(zhì)的封存狀態(tài)。”表明原始存儲(chǔ)介質(zhì)的扣押、封存是審查判斷電子數(shù)據(jù)完整性的重要表現(xiàn)。

　　扣押、封存電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)，可以保證電子數(shù)據(jù)的不被外來因素惡意破壞，保證電子數(shù)據(jù)的存儲(chǔ)的完整性；偵查機(jī)關(guān)將電子數(shù)據(jù)連同其原始存儲(chǔ)介質(zhì)一并移送給相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，從而保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。但從權(quán)利保障來看，對于電子數(shù)據(jù)原始存儲(chǔ)介質(zhì)的扣押、封存通常會(huì)涉及被調(diào)查人的兩項(xiàng)權(quán)利：一是原始存儲(chǔ)介質(zhì)中本案相關(guān)電子數(shù)據(jù)之外數(shù)據(jù)所承載的權(quán)利人信息權(quán)、隱私權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)，二是作為電子數(shù)據(jù)載體的原始存儲(chǔ)介質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。對比來看，前者保障技術(shù)，后者保障權(quán)利。對于技術(shù)問題可以通過更為精密的程序設(shè)置完成，如建立打擊計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪收集電子數(shù)據(jù)的專門機(jī)構(gòu)等以提高偵查人員或參與偵查人員的專業(yè)技術(shù)性達(dá)到相同的效果，而對于權(quán)力問題，尤其電子數(shù)據(jù)上承載的多為對世權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

　　2.3電子數(shù)據(jù)取證主體多元化實(shí)現(xiàn)合技術(shù)性與合法性的統(tǒng)一

　　根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事訴訟程序意見》第十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由二名以上具備相關(guān)專業(yè)知識(shí)的偵查人員進(jìn)行電子數(shù)據(jù)收集與提取，可以看出法律規(guī)定電子數(shù)據(jù)的收集要求收集主體兼顧的身份合法性與技術(shù)性，證據(jù)收集主體的合法與否影響著電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。因此，建立科學(xué)、多元的電子數(shù)據(jù)取證主體制度，實(shí)現(xiàn)取證主體合法性與合技術(shù)性的有效統(tǒng)一是符合現(xiàn)代刑事訴訟規(guī)則的現(xiàn)實(shí)要求。

　　第一，偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部建立具有信息技術(shù)特長的專業(yè)人才隊(duì)伍。既可以保障取證主體身份合法性，又可以保障取證主體專業(yè)合法性，這是電子數(shù)據(jù)取證主體的最佳模式。第二，明確偵查機(jī)關(guān)委托下的專業(yè)技術(shù)人員取證身份的合法性，建立對專業(yè)技術(shù)人員的專業(yè)性、中立性審查機(jī)制。

　　3結(jié)語

　　2016年9月，在快播案一審即將結(jié)束時(shí)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集、提取和審査判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，對電子證據(jù)制度作出了大變革，在一定意義上可以理解為對快播案中對電子證據(jù)規(guī)則凸顯的各種問題作出的“亡羊補(bǔ)牢”式回應(yīng)。但由于電子數(shù)據(jù)作為被納入三大訴訟法作為獨(dú)立證據(jù)時(shí)間較短，相關(guān)制度仍需完善，且電子數(shù)據(jù)以其特殊性對傳統(tǒng)以實(shí)物證據(jù)、言詞證據(jù)為基礎(chǔ)的刑事訴訟規(guī)則沖擊較大，也促使著我國刑事訴訟規(guī)則的變革。

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　　作者張培養(yǎng)

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